Artículos y papers

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The apperance befor the notary of people with disabilites after Ley 8/2021
(['Instituto de derecho iberoamericano', 'Tirant lo Blanch'], 2022) Alba Ferré, Esther
La Ley 8/2021 ha reforzado la figura del notario como prestador de apoyo institucional a la persona con discapacidad y como autoridad que vela por la existencia de salvaguardias que impidan abuso e influencia debida y que, a su vez, garanticen el respeto a la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad o en su caso, su interés superior. Entre todas sus funciones de apoyo y asesoramiento, el juicio de capacidad se ha convertido en un juicio de discernimiento, subjetivo y circunstancial al caso concreto que se debe adaptar ante la existencia de apoyos. El actuar del notario variará según que las personas se hayan adaptado o no a la reforma o tengan medidas de apoyo voluntarias, informales o judiciales.
The authentication of advertisements and advertisers in native advertising, in particular, in advertising carried out by influencers
(Thomson Reuters Aranzadi, 2020) Bendito Cañizares, María Teresa
La publicidad nativa, caracterizada por transmitirse a la conciencia de su receptor y no a su subconsciente, se aleja de la publicidad subliminal y produce un tipo de engaño que la encuadra en la publicidad engañosa constituyéndose hoy en un subtipo importante de ésta. Así, su ilicitud encuentra acogida en la Ley de Competencia Desleal, revelándose como una práctica desleal que hay que atajar con el Principio de Transparencia o Autenticidad, el cual se sitúa, según el sector digital, en la Ley General de Comunicación Audiovisual o en la LSSI-CE que están en plena convergencia técnica y normativa. Pero aquella publicidad nativa digital hoy capital en el mercado realizada por youtubers, instagramers, blogueros, en definitiva, por editorialistas digitales también llamados influencers o influyentes, necesita una mayor e individualizada atención jurídica, con objeto de dar cumplimiento a las exigencias de autenticación del anuncio y del anunciante que materializan el mencionado Principio de Transparencia. Para ello, el tráfico comercial avanza con la rapidez que proporciona la senda de las autorregulaciones; Códigos de conducta en el que participan a veces los Estados y que diseñan y detallan la actividad exigida de autenticación del anunciante y de la publicidad realizada por los influencers en su calidad de “asociados” (endorsers, sponsors, secondary advertisers), que debe ser, como cualquiera publicidad, clara y comprensible para sus seguidores (followers).
La cláusula de comisión de apertura del préstamo hipotecario en cuestión con el Auto de Tribunal Supremo de 10 de septiembre 2021
(Thomson Reuters Aranzadi, 2022) Bendito Cañizares, María Teresa
La concesión de un crédito responsable implica para la prestamista la realización de ciertas actividades o servicios que permitan averiguar la solvencia del potencial cliente que se concitan en el concepto legal de comisión de apertura. Como cualquier cláusula no negociada individualmente está sometida a la protección que quiere brindar la Directiva 93/13 al usuario del crédito medio, atento y perspicaz; protección que se traduce en que la exigencia de su transparencia no se reduzca sólo al carácter comprensible de ésta en un plano formal y gramatical sino que debe entenderse de manera “extensiva”; esto es, que en el momento de la celebración del contrato, el consumidor tenga el nivel de información óptimo que le permita apreciar la carga económica y jurídica que pesará sobre él por efecto de esa cláusula comisión de apertura cuando forme su consentimiento. Pese a que los criterios para ponderar la transparencia extensiva de la comisión de apertura habían sido fijados obiter dita por el Tribunal Supremo desde la Sentencia 44/2019, atendiendo a que su naturaleza es la de ser un elemento esencial del contrato, el TS en su reciente Auto de 10 septiembre 2021, pide su confirmación al Tribunal de Justicia y con ello, la de su doctrina sobre la necesidad del juicio de abusividad cuando la cláusula sea declarada, conforme a dichos criterios, intransparente. Quiere dejar claro que la declaración del Tribunal de Luxemburgo, relativa a que la comisión de apertura al no ser un elemento esencial del contrato, cae en el juicio automático de abusividad donde se puede exigir a la prestamista la demostración de los servicios efectivamente prestados so pena de considerarla nula, parte de un planteamiento distorsionador del órgano jurisdiccional remitente, y ha llevado a posturas disidentes con su doctrina a ciertos órganos jurisdiccionales. La tendencia al juicio de abusividad directa que comienza con las cláusulas suelo y multidivisa, encuentra apoyo para otras cláusulas esenciales del contrato en la doctrina e incluso en órganos jurisdiccionales que han respetado la doctrina del TS y se entiende que será la regla general cuando se aplique a los contratos de préstamo el nuevo párrafo del art. 83 TRLGDCU. La última palabra la tiene hoy el TJUE. Sin embargo, creemos que en el enjuiciamiento de abusividad de una comisión de apertura intransparente pueden atenderse otros criterios que los que el TS ha hecho llegar en su Auto al TJUE, pues éstos responden al concepto normativo de la comisión de apertura y blindarían la posición del prestamista en la mayoría de los casos. La demostración de las acciones o servicios propios de dicha comisión, que es llegar al verdadero control de precios, con criterios más específicos será lo que favorezca la alta protección que quiere brindar la Directiva 93/13 al prestatario.
The defence of biological truth in assisted reproduction
(['Universidad del País Vasco', 'Dykinson'], 2022) Alba Ferré, Esther
Se deberán equilibrar todos los intereses en juego para garantizar el derecho a la identidad genética de los menores nacidos por reproducción asistida heteróloga. Los donantes deberían hacer prevalecer este derecho frente a su intimidad, derivada del anonimato de la donación, lo que conllevaría su eliminación. El derecho a conocer la verdad biológica no es una obligación, sino fruto del ejercicio de la autonomía personal. Sin embargo, se requiere que sean los padres los que informen a sus hijos del uso que hicieron de las técnicas de la reproducción asistida para la concepción. Sin olvidarnos de la necesaria intervención del Estado y de las clínicas que deben actuar como garantes de este derecho, haciendo prevalecer la verdad genética.
La educación especial a debate. La aplicación del interés superior del menor
(2021) Alba Ferré, Esther
La educación inclusiva debe ser entendida como un proceso que parte de la no discriminación y la educación en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad, pensando en una educación para todos donde deberían estar involucrados los estudiantes, educadores, padres y los miembros de la sociedad. La educación debe ajustarse atendiendo al grado de discapacidad de sus estudiantes y siempre aplicando el interés superior del menor. Por ello, la educación especial es realmente inclusiva, al comprometerse con el desarrollo integral de los más desfavorecidos, garantizándoles una verdadera inclusión laboral.
The forgotten elements in the debate on the limiting of the action for repayment of the cost unduly charged to the consumer: the «limitation objection abuse», the absence of «causa retinendi» and «legal realism» (First part)
(Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2023) Bendito Cañizares, María Teresa
Tres claves son capitales para encajar que la acción de restitución de los gastos indebidamente imputados al usuario en una cláusula nula por abusiva en un contrato de préstamo estándar protegido por la Directiva 93/13, puede ser tan independiente de la acción declarativa de la que deriva, que puede ser prescriptible y acorde con los principios de eficacia y de seguridad materializados en la exigencia por el TJUE del plazo «razonable» para activar con éxito la «facultad de exigir» la prestación indebidamente pagada: 1. La aplicación de la doctrina alemana del «abuso de la prescripción» cuando se ha creado la apariencia de que no debería alegarse por el sujeto beneficiado por la prescripción; porque dicho sujeto no puede abstraerse de la notoriedad y publicidad de las resoluciones en que se declaraba la nulidad por abusiva de la cláusula redactada por él. 2. La inexistencia de la «causa retinendi» del desplazamiento patrimonial del principio del «enriquecimiento injusto negativo»; porque la característica propia de la acción de restitución que es la de reclamar el reembolso de los gastos realizados a terceros y no a la prestamista, no puede albergarse en el sinalagma del artículo 1303 del Código Civil; y 3. El «realismo jurídico» previo paso por la necesaria objetivización del «criterio subjetivo» del "dies a quo" de la prescripción; porque al poner en paralelo a la jurisprudencia con las normas jurídicas en el sistema de fuentes del Derecho, hace juiciosa nuestra opción de considerar como "dies a quo" de la acción de restitución, la fecha de 23 de enero de 2019, que es la de las «sentencias uniformes del Tribunal Supremo».Veremos si nos da la razón el Tribunal de Luxemburgo o si prefiere optar por alguna de estas otras tres opciones planteadas por el Tribunal Supremo y la Sección 15 de la AP de Barcelona en sus respectivos autos planteando cuestión prejudicial: la fecha de la sentencia del Tribunal de Justicia en los asuntos acumulados C-698/18 y 699/18, o en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19; la fecha de la declaración de nulidad de la cláusula por abusiva en el caso concreto, o la fecha del pago de los gastos indebidamente imputados.
The forgotten elements in the debate on the limiting of the action for repayment of the cost unduly charged to the consumer: the «limitation objection abuse», the absence of «causa retinendi» and «legal realism» (Second part)
(2023) Bendito Cañizares, María Teresa
Tres claves son capitales para encajar que la acción de restitución de los gastos indebidamente imputados al usuario en una cláusula nula por abusiva en un contrato de préstamo estándar protegido por la Directiva 93/13, puede ser tan independiente de la acción declarativa de la que deriva, que puede ser prescriptible y acorde con los principios de eficacia y de seguridad materializados en la exigencia por el TJUE del plazo «razonable» para activar con éxito la facultad de exigir la prestación indebidamente pagada: 1) La aplicación de la doctrina alemana del «abuso de la prescripción» cuando se ha creado la apariencia de que no debería alegarse por el sujeto beneficiado por la prescripción; porque dicho sujeto no puede abstraerse de la notoriedad y publicidad de las resoluciones en que se declaraba la nulidad por abusiva de la cláusula redactada por él. 2) La inexistencia de la «causa retinendi» del desplazamiento patrimonial del principio del «enriquecimiento injusto negativo»; porque la característica propia de la acción de restitución que es la de reclamar el reembolso de los gastos realizados a terceros y no a la prestamista, no puede albergarse en el sinalagma del ar tícu lo 1303 del Código Civil; y 3) El «realismo jurídico» previo paso por la necesaria objetivación del «criterio subjetivo» del dies a quo de la prescripción; porque, al poner en paralelo a la jurisprudencia con las normas jurídicas en el sistema de fuentes del Derecho, hace juiciosa nuestra opción de considerar como dies a quo de la acción de restitución, la fecha de 23 de enero de 2019, que es la de las «sentencias uniformes del Tribunal Supremo». Veremos si nos da la razón el Tribunal de Luxemburgo o si prefiere optar por alguna de estas otras tres opciones planteadas por el Tribunal Supremo y la Sección 15 AP de Barcelona en sus respectivos autos planteando cuestión prejudicial: la fecha de la sentencia del Tribunal de Justicia en los asuntos acumulados C-698/18 y 699/18, o en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19; la fecha de la declaración de nulidad de la cláusula por abusiva en el caso concreto, o la fecha del pago de los gastos indebidamente imputados.
Intermediate stage of reflection for a future regulation of ethics in the European digital space: the principles of transparency and accountability
(Thomson Reuters Aranzadi, 2021) Bendito Cañizares, María Teresa
Partimos en el espacio digital actual, por efecto de la evolución de las tecnologías que se incluyen en la inteligencia Digital, de una terminología “móvil” a tres, a saber, IA-AI-BD, que dificulta la aplicación de la normativa desarrollada y que no hace sino converger creando cierta perplejidad o agnosticismo en su diferenciación. También nos encontramos con la aparición de soft-law en forma de Directrices que presuponen estamos en una primera fase en la reflexión de la ética a implantar en el MUD que suponga un freno a la tecnología disruptiva. Y en dicha reflexión, concluimos que los principios reinantes en la protección del derecho a la protección de datos personales, y en particular los principios de transparencia y de responsabilidad en el tratamiento de datos personales, evolucionan hacia el “derecho a la explicación” de la lógica del algoritmo y “la responsabilidad proactiva” o accountability. La reflexión propiciada por la Comisión con el lanzamiento de su Libro Blanco en Inteligencia Artificial-Una aproximación europea para la excelencia y la confianza, lanzado en febrero 2020, ha llevado el 20 octubre al Parlamento Europeo a proponer la concreción de los principios del RGPD en otros instrumentos también vinculantes. Así, la Propuesta de Reglamento Marco de los aspectos éticos de la inteligencia artificial, la robótica y las tecnologías conexas y la modificación de aquellas legislaciones sectoriales como la Directiva de responsabilidad por productos defectuosos*, de los que sólo daremos noticia pues acaban de gestarse al cierre de estas páginas. * Resolución del Parlamento Europeo, de 20 de octubre de 2020, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre un régimen de responsabilidad civil en materia de inteligencia artificial [2020/2014(INL)] https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA- 9-2020-0276_ES.html#title1 / Civil liability regime for artificial.
The new factual guard as a real support institution
(['Fundación Iuris Tantum', 'Instituto de derecho iberoamericano', 'Tirant lo Blanch'], 2020) Alba Ferré, Esther
La guarda de hecho debe dejar de ser una mera situación fáctica de carácter provisional y convertirse en una verdadera institución jurídica de apoyo cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de las personas protegidas, como ya lo indica el Anteproyecto de Ley de 21 de septiembre de 2018 por el que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad. Así la nueva guarda de hecho pasará a ser una guarda de derecho.
Parenting Plan and Parental Coordinator: Tools for the Protection of Minors in the Face of Marital Crises
(['Fundación Iuris Tantum', 'Instituto de derecho iberoamericano', 'Tirant lo Blanch'], 2019) Alba Ferré, Esther
Las rupturas matrimoniales generan muchos conflictos entre las parejas que acaban también afectando a los hijos menores. El objetivo será analizar las figuras conocidas como el plan de parentalidad y el coordinador parental, resaltando los beneficios que la mediación familiar y el Derecho Colaborativo puedan conllevar. Así mismo, se tratará de comprobar si gracias a estas herramientas se consigue proteger a los menores implicados en las crisis matrimoniales. Es cierto que Aragón, Cataluña, Valencia o el País Vasco reconocen en su Derecho Foral la figura del plan de parentalidad, como un complemento del convenio regulador. En este mismo sentido, el Anteproyecto de Ley de 10 de abril de 2014 sobre ejercicio de la corresponsabilidad u otras medidas tras la ruptura de la convivencia familiar proponía la reforma del Código Civil y en concreto, del art. 90 CC valorando la inclusión de este plan entre los extremos a que debía hacer referencia el convenio regulador. Este plan de parentalidad puede ser recomendable cuando la relación entre la pareja sea cordial o el grado de conflictividad sea menor ya que los progenitores serán capaces de acordar las mínimas reglas de juego que faciliten la convivencia tras la ruptura y la protección del menor en todos los ámbitos que no se habían previsto en el convenio regulador o que aun previstos puedan ser desarrollados de manera más detallada. Sin embargo, cuando el grado de conflictividad sea elevado será el Juez el que podrá nombrar al coordinador parental o de parentalidad para gestionar el conflicto entre la pareja y garantizar que el menor no se vea afectado. Se estudiarán los planes pilotos relacionados con esta figura y que están en funcionamiento en Cataluña, Valencia o Madrid, para comprobar si este profesional o experto pericial tiene cabida en nuestro ordenamiento. Por ello, se pretende no sólo analizar el plan de parentalidad y el coordinador parental, sino ver cómo estas figuras se están regulando o aplicando en España, realizando un análisis doctrinal y jurisprudencial que nos permita proponer su inclusión en nuestro Código Civil.
The problems of the reconciliation of family and labor life in the concession of shared custody
(['Innstituto de derecho iberoamericano', 'Tirant lo Blanch'], 2020) Alba Ferré, Esther
Los horarios interminables, las situaciones de desempleo o la necesidad de contar con el apoyo de los abuelos son, entre otras, algunas de las dificultades que se tienen en cuenta a la hora de conceder o no la custodia compartida. Ante la discrepancia en su valoración y ponderación de estos problemas por los tribunales, se reclama la necesaria conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

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