Persona: Bendito Cañizares, María Teresa
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Bendito Cañizares
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María Teresa
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Publicación The authentication of advertisements and advertisers in native advertising, in particular, in advertising carried out by influencers(Thomson Reuters Aranzadi, 2020) Bendito Cañizares, María TeresaLa publicidad nativa, caracterizada por transmitirse a la conciencia de su receptor y no a su subconsciente, se aleja de la publicidad subliminal y produce un tipo de engaño que la encuadra en la publicidad engañosa constituyéndose hoy en un subtipo importante de ésta. Así, su ilicitud encuentra acogida en la Ley de Competencia Desleal, revelándose como una práctica desleal que hay que atajar con el Principio de Transparencia o Autenticidad, el cual se sitúa, según el sector digital, en la Ley General de Comunicación Audiovisual o en la LSSI-CE que están en plena convergencia técnica y normativa. Pero aquella publicidad nativa digital hoy capital en el mercado realizada por youtubers, instagramers, blogueros, en definitiva, por editorialistas digitales también llamados influencers o influyentes, necesita una mayor e individualizada atención jurídica, con objeto de dar cumplimiento a las exigencias de autenticación del anuncio y del anunciante que materializan el mencionado Principio de Transparencia. Para ello, el tráfico comercial avanza con la rapidez que proporciona la senda de las autorregulaciones; Códigos de conducta en el que participan a veces los Estados y que diseñan y detallan la actividad exigida de autenticación del anunciante y de la publicidad realizada por los influencers en su calidad de “asociados” (endorsers, sponsors, secondary advertisers), que debe ser, como cualquiera publicidad, clara y comprensible para sus seguidores (followers).Publicación La cláusula de comisión de apertura del préstamo hipotecario en cuestión con el Auto de Tribunal Supremo de 10 de septiembre 2021(Thomson Reuters Aranzadi, 2022) Bendito Cañizares, María TeresaLa concesión de un crédito responsable implica para la prestamista la realización de ciertas actividades o servicios que permitan averiguar la solvencia del potencial cliente que se concitan en el concepto legal de comisión de apertura. Como cualquier cláusula no negociada individualmente está sometida a la protección que quiere brindar la Directiva 93/13 al usuario del crédito medio, atento y perspicaz; protección que se traduce en que la exigencia de su transparencia no se reduzca sólo al carácter comprensible de ésta en un plano formal y gramatical sino que debe entenderse de manera “extensiva”; esto es, que en el momento de la celebración del contrato, el consumidor tenga el nivel de información óptimo que le permita apreciar la carga económica y jurídica que pesará sobre él por efecto de esa cláusula comisión de apertura cuando forme su consentimiento. Pese a que los criterios para ponderar la transparencia extensiva de la comisión de apertura habían sido fijados obiter dita por el Tribunal Supremo desde la Sentencia 44/2019, atendiendo a que su naturaleza es la de ser un elemento esencial del contrato, el TS en su reciente Auto de 10 septiembre 2021, pide su confirmación al Tribunal de Justicia y con ello, la de su doctrina sobre la necesidad del juicio de abusividad cuando la cláusula sea declarada, conforme a dichos criterios, intransparente. Quiere dejar claro que la declaración del Tribunal de Luxemburgo, relativa a que la comisión de apertura al no ser un elemento esencial del contrato, cae en el juicio automático de abusividad donde se puede exigir a la prestamista la demostración de los servicios efectivamente prestados so pena de considerarla nula, parte de un planteamiento distorsionador del órgano jurisdiccional remitente, y ha llevado a posturas disidentes con su doctrina a ciertos órganos jurisdiccionales. La tendencia al juicio de abusividad directa que comienza con las cláusulas suelo y multidivisa, encuentra apoyo para otras cláusulas esenciales del contrato en la doctrina e incluso en órganos jurisdiccionales que han respetado la doctrina del TS y se entiende que será la regla general cuando se aplique a los contratos de préstamo el nuevo párrafo del art. 83 TRLGDCU. La última palabra la tiene hoy el TJUE. Sin embargo, creemos que en el enjuiciamiento de abusividad de una comisión de apertura intransparente pueden atenderse otros criterios que los que el TS ha hecho llegar en su Auto al TJUE, pues éstos responden al concepto normativo de la comisión de apertura y blindarían la posición del prestamista en la mayoría de los casos. La demostración de las acciones o servicios propios de dicha comisión, que es llegar al verdadero control de precios, con criterios más específicos será lo que favorezca la alta protección que quiere brindar la Directiva 93/13 al prestatario.Publicación Intermediate stage of reflection for a future regulation of ethics in the European digital space: the principles of transparency and accountability(Thomson Reuters Aranzadi, 2021) Bendito Cañizares, María TeresaPartimos en el espacio digital actual, por efecto de la evolución de las tecnologías que se incluyen en la inteligencia Digital, de una terminología “móvil” a tres, a saber, IA-AI-BD, que dificulta la aplicación de la normativa desarrollada y que no hace sino converger creando cierta perplejidad o agnosticismo en su diferenciación. También nos encontramos con la aparición de soft-law en forma de Directrices que presuponen estamos en una primera fase en la reflexión de la ética a implantar en el MUD que suponga un freno a la tecnología disruptiva. Y en dicha reflexión, concluimos que los principios reinantes en la protección del derecho a la protección de datos personales, y en particular los principios de transparencia y de responsabilidad en el tratamiento de datos personales, evolucionan hacia el “derecho a la explicación” de la lógica del algoritmo y “la responsabilidad proactiva” o accountability. La reflexión propiciada por la Comisión con el lanzamiento de su Libro Blanco en Inteligencia Artificial-Una aproximación europea para la excelencia y la confianza, lanzado en febrero 2020, ha llevado el 20 octubre al Parlamento Europeo a proponer la concreción de los principios del RGPD en otros instrumentos también vinculantes. Así, la Propuesta de Reglamento Marco de los aspectos éticos de la inteligencia artificial, la robótica y las tecnologías conexas y la modificación de aquellas legislaciones sectoriales como la Directiva de responsabilidad por productos defectuosos*, de los que sólo daremos noticia pues acaban de gestarse al cierre de estas páginas. * Resolución del Parlamento Europeo, de 20 de octubre de 2020, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre un régimen de responsabilidad civil en materia de inteligencia artificial [2020/2014(INL)] https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA- 9-2020-0276_ES.html#title1 / Civil liability regime for artificial.Publicación The forgotten elements in the debate on the limiting of the action for repayment of the cost unduly charged to the consumer: the «limitation objection abuse», the absence of «causa retinendi» and «legal realism» (First part)(Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2023) Bendito Cañizares, María TeresaTres claves son capitales para encajar que la acción de restitución de los gastos indebidamente imputados al usuario en una cláusula nula por abusiva en un contrato de préstamo estándar protegido por la Directiva 93/13, puede ser tan independiente de la acción declarativa de la que deriva, que puede ser prescriptible y acorde con los principios de eficacia y de seguridad materializados en la exigencia por el TJUE del plazo «razonable» para activar con éxito la «facultad de exigir» la prestación indebidamente pagada: 1. La aplicación de la doctrina alemana del «abuso de la prescripción» cuando se ha creado la apariencia de que no debería alegarse por el sujeto beneficiado por la prescripción; porque dicho sujeto no puede abstraerse de la notoriedad y publicidad de las resoluciones en que se declaraba la nulidad por abusiva de la cláusula redactada por él. 2. La inexistencia de la «causa retinendi» del desplazamiento patrimonial del principio del «enriquecimiento injusto negativo»; porque la característica propia de la acción de restitución que es la de reclamar el reembolso de los gastos realizados a terceros y no a la prestamista, no puede albergarse en el sinalagma del artículo 1303 del Código Civil; y 3. El «realismo jurídico» previo paso por la necesaria objetivización del «criterio subjetivo» del "dies a quo" de la prescripción; porque al poner en paralelo a la jurisprudencia con las normas jurídicas en el sistema de fuentes del Derecho, hace juiciosa nuestra opción de considerar como "dies a quo" de la acción de restitución, la fecha de 23 de enero de 2019, que es la de las «sentencias uniformes del Tribunal Supremo».Veremos si nos da la razón el Tribunal de Luxemburgo o si prefiere optar por alguna de estas otras tres opciones planteadas por el Tribunal Supremo y la Sección 15 de la AP de Barcelona en sus respectivos autos planteando cuestión prejudicial: la fecha de la sentencia del Tribunal de Justicia en los asuntos acumulados C-698/18 y 699/18, o en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19; la fecha de la declaración de nulidad de la cláusula por abusiva en el caso concreto, o la fecha del pago de los gastos indebidamente imputados.